Wie weit darf ein Affiliate die Marken und Werke (s)eines Merchants nutzen?

1. Einführung:

Ein paar Formularzeilen ausfüllen, ein paar Klicks - und schon hat man sich als Affiliate bei einem beliebigen Merchant angemeldet. Jetzt stellt sich die große Frage: Was darf ich genau tun? Darf ich den Namen des Merchants oder seine Produkte bei Google als AdWord buchen? Kann ich hierfür Meta-Tags benutzen? Kann ich entsprechend Suchmaschinen-Optimierung betreiben?

All diese Fragen beantworten viele Affiliates ohne nachzudenken mit einem "Ja". Schnell werden die entsprechenden Google AdWords gebucht, die entsprechenden Webseiten erstellt und "optimiert".

Und genauso schnell flattert eine Abmahnung wegen einer Markenverletzung ins Haus. Mit den bekannten negativen finanziellen und rechtlichen Folgen: Abmahnkosten, Unterlassungserklärung und Schadensersatz. Zudem droht der sofortige Rauswurf aus dem betreffenden Partner-Programm.

Was darf der Affiliate denn nun benutzen? Und was nicht?

2. Probleme des Marken- und Urheberrechts:

Der Inhaber eines Kennzeichens oder eines urheberrechtlich geschützten Werkes hat grundsätzlich das alleinige Recht, diese zu nutzen. Demnach darf niemand anderes die Marke oder das Werk in irgendeiner Form nutzen.

Denkbar ist, und in diese Richtung bewegen sich die meisten Affiliate-Vermutungen, dass der Merchant dem Affiliate automatisch durch die Teilnahme am Partner-Programm entsprechende Rechte einräumt. Die Antwort ist relativ klar: Irrtum. Vielmehr gilt, um einen bekannten Juristensatz zu bemühen: "Es kommt darauf an".

a) Markenrechtliche Nutzung:
aa) Einräumung einer Marken-Lizenz:
Gemäß § 30 MarkenG kann der Markeninhaber einem Dritten das Recht einräumen, den Markenbegriff zu nutzen.

Die Einräumung kann unentgeltlich erfolgen, bedarf keiner Schriftform und ist auch sonst an keine besonderen Voraussetzungen geknüpft. Demnach wäre es durchaus denkbar, dass der Merchant Partner-Programm-Teilnehmern eine solche Lizenz einräumt.

Eine solche Regelung würde sich am ehesten in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) der Affiliate-Netzwerke finden. Doch weit gefehlt. Auf weiter Flur findet sich hier bei keinem der bekannteren Affiliate-Netzwerke irgendeine Regelung.

Zanox spricht in seinen AGB in Punkt 7.3 von:

Diese Regelung bezieht sich nur auf eine etwaige inhaltliche, urheberrechtlich bezogene Veränderung, nicht jedoch auf die Reichweite der Benutzung.

Ebenso bei TradeDoubler in Punkt 5.2:

Lediglich Affilinet wird deutlicher, die in Punkt 12.2 ihrer AGB eine Regelung haben:

Ein ähnlich unklares Bild ergibt sich bei den übrigen Affiliate-Netzwerken.

Somit ist festzustellen, dass in (fast) allen Nutzungsbedingungen ausdrückliche Regelungen fehlen.

bb) Auslegung des Vertrages:
Fehlt eine solche explizite Normierung, ist der Vertrag aus sich heraus auszulegen (§§ 133, 157 BGB), d.h. es ist auf den tatsächlichen Willen der Parteien abzustellen: Wurde bewusst auf eine solche Regelung verzichtet? Oder wurde sie bloß vergessen und muss nun ergänzend hinzugedacht werden?

Der BGH hat in der "buendgens"-Entscheidung (Urt. 18. Januar 2001 - Az: I ZR 175/98) festgestellt, dass bei Lizenzverträge die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit greift:

Ein Affiliate-Netzwerk vereint die in der Entscheidung genannten Merkmale: Die Regelungen der jeweiligen AGB sind sehr umfangreich und detailliert. So sind beispielsweise Bestimmungen über technische Vorgänge sowie den Abrechnungsprozeß sehr ausführlich beschrieben. Im Gegensatz dazu fehlt es vollständig an Bestimmungen über die Nutzung der Marke des Rechteinhabers.

Grundsätzlich ist daher jegliche Nutzung der Marke des Merchants verboten und kann umfangreiche Ansprüche nach sich ziehen: So sind Beseitigungs-, Unterlassungs-, Auskunfts- und Schadensersatzansprüche denkbar, die erhebliche Kosten nach sich ziehen.

Nur in begrenzten, sehr engen Ausnahmefällen kann eine solche Nutzung unter Umständen erlaubt sein:

Es könnte sein, dass bewusst auf eine solche Vereinbarung verzichtet wurde. Anhaltspunkt sind die Vertragsbeziehungen bei einem Affiliate-Netzwerk (siehe dazu unseren Aufsatz "Vertragsverhältnisse zwischen Affiliate, Merchant und Affiliate-Netzwerk"): Es handelt sich um Standardverträge, die für den Merchant außer Annahme und Ablehnung wenig Spielraum für individuelle Regelungen lassen. Umfangreiche standardisierte Bestimmungen über die Nutzung einer Marke, denen sich der Merchant als Markeninhaber "unterwerfen" müsste, schrecken möglicherweise ab.

In diesem Fall könnte der Markeninhaber dem Affiliate also stillschweigend eine Lizenz eingeräumt haben. Fraglich ist, wie weit diese Lizenz reicht, d.h. in welcher Form der Affiliate diese Marke nutzen darf. Dabei ist der Wille der Parteien maßgeblich:

Der Merchant betreibt das Partnerprogramm, um Produkte zu verkaufen. Es kommt ihm darauf an, durch Affiliates neue Kunden zu werben, zu denen er sonst keinen Zugang hätte. Handelt es sich um eine sehr bekannte Marke, so ist die Werbung mit dieser Marke förderlich.

Der Affiliate ist darauf bedacht, durch geschickte Werbung auf seiner Webseite möglichst effektiv Kunden zu werben und diese zum Merchant weiterzuleiten. Er möchte die Marke des Merchants nutzen, um mittels dessen guten Namens Kunden für diesen zu werben.

Das gemeinsame Ziel der Kundenwerbung besteht also. Problematisch ist es jedoch, wenn Merchant und Affiliate dieselben Vertriebswege nutzen und somit zueinander in Konkurrenz stehen: Beispielsweise kann es vorkommen, dass beide Parteien dieselben Google AdWords für dasselbe Produkt buchen. Bei einem Kauf über den Affiliate entstünde dem Merchant nun ein Nachteil, da er - im Gegensatz zum Direktverkauf über die eigene Webseite - Provision auszahlen müsste.

Stehen hingegen Merchant und Affiliate in keinem Konkurrenzverhältnis, so kann es durchaus dem Willen der Vertragsparteien entsprechen, dem Affiliate das Nutzungsrecht für die Nutzung der Marke in der Werbung einzuräumen. Jedoch ist dem wiederum entgegenzuhalten, dass eine Marke stark "verwässert", wenn jeder Affiliate mit dieser werben darf. Dies wird im Zweifel dem Interesse des Markeninhabers grundlegend zuwiderlaufen, da alleine dieser bestimmen will, wer, wann und wo seine Marke verwendet. Möglicherweise würde ein potentieller Kunde somit aufgrund der vielen Affiliates bei einer Suche über eine Suchmaschine überhaupt nicht mehr den Weg zum Hersteller finden.

Ein weiterer Anhaltspunkt kann die Verkehrssitte sein, also der übliche Handelsbrauch. Verfolgt der Merchant die Benutzung seiner Marke durch die Affiliates nicht, so kann man durchaus von einer Duldung ausgehen, die für die Einräumung einer Lizenz spricht.

Beispielsweise verfolgt Arcor - soweit bekannt - solche Nutzungen des eigenen Namens nicht. Es existieren vielmehr diverse Domainnamen mit dem Bestandteil "Arcor", die Affiliates des Arcor-Partnerprogramms gehören. Auch bei Arcor-Affiliate-Veranstaltungen wird z.B. erklärt, der Unternehmensname dürfe von den Affiliates verwendet werden.

Es handelt sich hierbei jedoch um einzelne Ausnahmefälle.

Zusammenfassend lässt sich somit feststellen, dass bei Fehlen einer ausdrücklichen Regelung grundsätzlich davon auszugehen ist, dass keine Lizenz eingeräumt wurde. Nur wenn im konkreten Einzelfall besondere Umstände vorliegen, wird man eine stillschweigend eingeräumten Lizenz bejahen können.

cc) Nutzungserlaubnis nach § 23 Nr. 3 MarkenG
Möglicherweise greift jedoch die Ausnahme des § 23 Nr. 3 MarkenG. Danach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten die Benutzung einer Marke zu untersagen, wenn dieser damit die Bestimmung von Waren oder Dienstleistungen beschreibt, soweit die Benutzung dafür notwendig ist und sie nicht gegen die guten Sitten verstößt.

Beispielsweise gilt dieser Ausnahmetatbestand, wenn Zubehör oder Ersatzteile einer Ware angeboten werden.

Die aktuelle Rechtsprechung behandelt dabei hauptsächlich Domainnamen, die Marken enthalten. Dabei sind die entsprechenden Markennamen bereits so weit in den allgemeinen Sprachgebrauch aufgenommen, daß ein Verzicht auf die Verwendung kaum möglich ist, wie beispielsweise im Fall "schufafreierkredit.de" (OLG Hamburg, Urt. v. 06.11.2003 - Az.: 5 U 64/03).

Der Fall, in dem ein Affiliate die Marke zur Beschreibung der Waren des Merchants verwendet, ist anders zu beurteilen: Unter Umständen ist es für den Affiliate notwendig, eine Ware anhand ihres Markennamens zu beschreiben. Jedoch hat der durch diese Vorschrift berechtigte Benutzer dieser Marke die Interessen des Merchants zu berücksichtigen:

"Hierzu zählt insbesondere die Verpflichtung, eine Irreführung zu vermeiden",

so der BGH (Urt. v. 20.01.2005 - Az.: I ZR 34/02) in einem ähnlichen Fall. Eine solche Irreführung läge beispielsweise vor, wenn viele Affiliates einen Markennamen verwenden, um auf eine Ware aufmerksam zu machen und der durchschnittliche Internet-Benutzer aufgrund dieser "Verwässerung" den wahren Hersteller gar nicht mehr findet. In diesem Fall läge ein Verstoß gegen die guten Sitten vor.

Demnach spricht nichts gegen eine beschreibende Verwendung, die den Interessen des Markeninhabers nicht entgegensteht. Jedoch darf nicht unerwähnt bleiben, daß auch diese Möglichkeit für einen Affiliate rechtlich äußerst unsicher und demnach nicht zu empfehlen ist.


b) Urheberrechtliche Nutzung:
Ein weiterer Problem ist die urheberrechtliche Problematik: In welchem Umfang ist der Affiliate befugt, Bilder, Logos, Texte oder sonstige urheberrechtlich geschützte Werke zu verwenden?

aa) Vereinbarung
Wie dargestellt regeln die AGB der Partnerprogramme die Nutzung der Werbemittel, also der urheberrechtlich geschützten Werke (s.o.). Diesen Klauseln gemein ist, daß der Affiliate die Werbemittel nutzen, aber weder graphisch noch technisch verändern darf. Damit wird ihm ein einfaches Nutzungsrecht nach § 31 Abs. 2 UrhG eingeräumt.

Eine Veränderung, ein Verstoß gegen die Klauseln, wäre also ein Urheberrechtsverstoß nach § 97 Abs. 1 S. 1 UrhG, der Beseitigungs-, Unterlassungs- sowie Schadensersatzansprüche nach sich ziehen kann.

bb) Auslegung
Findet sich in den AGB keine Regelung über die Nutzung der urheberrechtlich geschützten Werbemittel, so muß wiederum der Willen der Parteien bestimmt werden (§§ 133, 157 BGB).

§ 31 Abs. 5 UrhG stellt ausdrücklich klar, daß sich die Reichweite der Nutzung mangels ausdrücklicher Vereinbarung nach dem Vertrags- und Nutzungszweck richtet.

Da der Merchant die Werke selbst nutzen und möglicherweise an mehrere Affiliates lizensieren möchte, ist ebenfalls von einem einfachen Nutzungsrecht (§ 31 Abs. 2 UrhG) auszugehen. In einem ähnlichen Fall, in dem um die Übertragung urheberrechtlicher Nutzungsansprüche gestritten wurde, führte der BGH aus (Urt. v. 15.03.1984 - Az.: I ZR 218/81):

Damit bleibt jedoch weiterhin fraglich, welche die zur Erreichung des Vertragszwecks notwendigen Rechte sind. Zur effektiven Werbung gehört nicht unbedingt das Logo des Herstellers oder Produkts. Jedoch kann dieses essentiell sein, wenn es sich um ein bekanntes Unternehmen oder Produkt handelt. Zudem fördert eine Illustration durch Graphiken sowie eine Beschreibung anhand der Texte des Herstellers den Kauf des Produkts.

Ein weiteres Indiz für die legale Nutzung der Werke kann die Verkehrssitte sein: Ist in der Branche üblich, daß eine Lizenz zur Nutzung der Werbemittel erteilt wird, so kann dies im Einzelfall ausschlaggebend sein. Wie allgemein bekannt, ist es im Affiliate-Marketing Usus, die Werbemittel wie z.B. Logo und Beschreibungstexte des Produkts zu verwenden. Ein Vorgehen eines Merchants dagegen wäre vollkommen kontraproduktiv zum Zweck des Partnerprogramms, da Banner und Logos essentielle Werbemittel darstellen.

Dem lässt sich dennoch entgegenhalten, daß dem Rechteinhaber die alleinige Disposition darüber zusteht, welche Werbemittel er wie einsetzen möchte. Unter Umständen ist es seine Intention, verschiedene Werbemittel zu testen, oder für verschiedene Vertriebswege unterschiedliche Werbemittel einzusetzen.

Im Ergebnis lässt sich feststellen, daß es stärkere Anzeichen für die stillschweigende urheberrechtliche Lizensierung gibt, als es bei einer Marke der Fall ist. Trotzdem bleibt es eher die Ausnahme. Der sicherste Weg ist auch hier der Verzicht auf die Nutzung nicht ausdrücklich lizensierter Werbemittel.

3. Problematische Einzelfälle im Markenrecht:

Isoliert von der Frage nach dem Vorliegen einer Vereinbarung zwischen Merchant und Affiliate ist die Nutzung der Marke zu betrachten. Es bestehen verschiedene Möglichkeiten:

a) META-Tags / Doorway-Pages
Vielfach binden Affiliates die Marke des Merchants als META-Tag oder als Stichwort einer Doorway-Page in ihre Webseite ein. Beide Phänomene sind rechtlich gleich zu betrachten, da sie keine nennenswerten Unterschiede aufweisen; bei beiden Verfahren werden im Quelltext bzw. direkt auf einer Webseite Stichworte plaziert, die zur Indizierung bei Suchmaschinen führen. Die betreffende Seite wird also bei Suche nach dem Markennamen gefunden.

Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten verboten, Zeichen zu verwenden, die mit der Marke so nah in Verbindung stehen, daß Verwechslungsgefahr oder die Möglichkeit einer gedanklichen Verbindung besteht. Die ganz überwiegende Rechtsprechung bejaht in diesen Fällen einen Markenverstoß, da der suchende Nutzer den Inhaber der Marke finden möchte und den (widerrechtlichen) Nutzer des META-Tags mit diesem in Verbindung bringt.

Vor der Nutzung einer Marke als META-Tag sollte also die Rechtslage sorgfältig geprüft werden. Eine solche Anwendung darf nur erfolgen, wenn der Markeninhaber eine Lizenz eingeräumt hat (s.o.).

b) Google AdWords
Möglich ist auch die Einbindung als Google AdWords. Hier existieren 2 Varianten: Der Markenname kann sowohl direkt im Text der Werbung dargestellt werden als auch als verstecktes Suchwort.

Im ersten Fall sieht der Benutzer direkt den Markennamen, bei letztgenannter Verwendung taucht der Begriff nicht im Klartext auf, sondern verknüpft Suchergebnisse mit der Anzeige: Entspricht ein Suchbegriff dem Markennamen, so wird die Annonce am Rand, neben den Ergebnissen und gesondert gekennzeichnet, dargestellt.

Die direkte Verwendung als Klartext in der Anzeige entspricht der Verwendung als META-Tag. Die markenrechtliche Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist sogar noch viel offensichtlicher, da der Benutzer den Markennamen direkt einsehen kann. Es ist offenbar, daß er eine gedankliche Verbindung zwischen Markeninhaber und dem Nutzer der Marke herstellt.

Bei fehlender Lizenz sollte der Markenname also keinesfalls im Klartext verwendet werden.

Anders bei der Nutzung als Suchwort: Hier weiß der durchschnittliche Nutzer nicht, anhand welcher Kriterien die Werbung am Rande der Suchergebnisse eingeblendet wird. Er kennt nicht den technischen Ablauf, der sein spezifisches Suchwort mit der Einblendung der Anzeige verknüpft.

Das LG Hamburg (Urteil v. 21.09.2004 - Az.: 312 O 324/04) führt dazu aus:

In einem ähnlichen Fall hat sich das LG Leipzig (Urt. v. 08.02.2005 - Az.: 5 O 146/05) dieser Ansicht angeschlossen.

Nach dieser Ansicht ist die Verwendung als AdWord also bedenkenlos möglich, da sie keine Markenverletzung darstellt.

Es sei jedoch angemerkt, daß diese 2 Urteile nicht auf eine gesicherte Rechtslage schließen lassen. Vielmehr ist auch die gegenteilige Argumentation denkbar: Zu heutiger Zeit kann man bei Internet-Benutzern kaum noch von einem durchschnittlichen Verbraucher ausgehen. Es ist davon auszugehen, daß ein Großteil der Internet-Nutzer weiß, daß die AdWords-Anzeigen in Verbindung zu den Suchergebnissen stehen. Ebenso dürfte dies unschwer zu erkennen sein, denn die Anzeigen sind den Suchergebnissen immer wesensverwandt. Eine gedankliche Verbindung ist also nicht mehr per se auszuschließen.

c) Nutzung als Domainname
Manche Affiliates melden auch Markennamen als Domain oder Teil eines Domainnamens an. Wie bereits erwähnt, toleriert Arcor in seinem Partnerprogramm dieses Vorgehen (s.o.). Ein Domainname ist eine klar offensichtliche Nutzung, die weit über die Verwendung als META-Tag oder in der Textwerbung hinausgeht. Durch den fast schon offiziellen Adresscharakter einer Domain wird eine starke Verbindung zwischen dem Markeninhaber und dem Nutzer der Marke hergestellt.

Noch offensichtlicher als bei der Verwendung als META-Tag darf dies bei Domainnamen nur mit einer entsprechenden Lizenz geschehen.

4. Konsequenzen:

Es kann jedem Affiliate, der die Marke eines Merchants nutzen möchte, nur dringend geraten werden, die Rechtslage vorab zu klären. Nur durch eine markenrechtliche Lizenz besteht Sicherheit vor rechtlichen Konsequenzen. Ob eine Lizenz vorliegt, ist eine Frage der sorgfältigen Interpretation im Einzelfall.

Weitaus weniger sensibel ist die Lage bei der Verwendung der urheberrechtlich geschützten Werbemittel. Bei diesen ist meist schon eine vertragliche Lizenz eingeräumt. Besteht diese nicht, sind die gegebenen Anhaltspunkte für eine stillschweigende Lizenz stärker als bei der Verwendung einer Marke.