Die Datenschutzkonferenz (DSK) hat ihr Kurzpapier "Einwilligung nach der DSGVO"  vor kurzem veröffentlicht. Das PDF-Dokument kann hier heruntergeladen werden.

Inhaltlich bringt es - bis auf einzelne Details - keine grundsätzlichen Neuigkeiten.

Die DSK weist noch einmal darauf hin, dass nur eine ausdrücklich erteilte Erklärung als Einwilligung zu werten sei. Es bedürfe eines aktiven Tuns, ein bloßes Unterlassen bzw. Hinnehmen sei nicht ausreichend.

Hinsichtlich der kontrovers diskutierten Frage des Kopplungsverbots führt das Gremium aus:

"Besonderes Augenmerk ist nach der Datenschutz-Grundverordnung auf die Freiwilligkeit einer Einwilligung zu richten.

Es kann nur dann davon ausgegangen werden, dass eine betroffene Person ihre Einwilligung freiwillig gegeben hat, wenn sie eine echte und freie Wahl hat, also in der Lage ist, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden (siehe ErwGr. 42). Dies ist beispielsweise in aller Regel nicht der Fall, wenn die Erfüllung eines Vertrages von einer Einwilligung in eine Datenverarbeitung abhängig gemacht wird, die für die Erfüllung des Vertrages nicht erforderlich ist (Art. 7 Abs. 4 i.V.m. ErwGr. 43 DS-GVO, sogenanntes Koppelungsverbot).

Zudem liefert eine Einwilligung regelmäßig keine gültige Rechtsgrundlage, wenn zwischen der betroffenen Person und dem Verantwortlichen ein klares Ungleichgewicht besteht, und es deshalb unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung freiwillig gegeben wurde. Dies ergibt sich ebenfalls aus ErwGr. 43."

Inhaltlich handelt es sich dabei um keine Neuigkeiten, sondern die Darstellung gibt nur noch einmal das wieder, was bereits durch die DSGVO und die Erwägungsgründe entsprechend bekannt ist. Der OGH hat auch bereits zum Kopplungsverbot auf Basis der DSGVO eine erste Entscheidung getroffen (OGH, Urt. v. 31.08.2018 - Az.:  6Ob140/18h). Siehe dazu auch unsere News v.  19.11.2018.

Ebenso weist die DSK auf den Umstand hin, dass den Verwender der Einwilligung hierfür die Nachweispflicht trifft.

Neu hingegen sind nachfolgende Äußerungen:

1. Fortgeltung alter Einwilligungen:
Alte Einwilligungen, d.h. Erklärungen, die vor dem 25.05.2018 erteilt wurden, sind grundsätzlich auch nach dem Inkrafttreten der DSGVO weiterhin wirksam.

Erwägungsgrund Nr. 171 erlaubt dies jedoch nur dann, soweit 

"es nicht erforderlich, dass die betroffene Person erneut ihre Einwilligung dazu erteilt, wenn die Art der bereits erteilten Einwilligung den Bedingungen dieser Verordnung entspricht, sodass der Verantwortliche die Verarbeitung nach dem Zeitpunkt der Anwendung der vorliegenden Verordnung fortsetzen kann."

Umstritten ist dabei, welche Regelungen mindestens eingehalten werden mussten. Die DSK  hatte hierzu bereits in der Vergangenheit allgemein Stellung genommen. Nun konkretisiert sie, welche Punkte in jedem Fall eingehalten sein müssen, damit alte Einwilligungen weiterhin Bestand haben:

"Vor Anwendbarkeit der DS-GVO erteilte Einwilligungen wirken nach ErwGr. 171 der DS-GVO fort, sofern sie der Art nach den Bedingungen der DSGVO entsprechen. Hierzu zählen insbesondere folgende Punkte:

- Die Erteilung einer wirksamen Einwilligung muss gem. Art. 7 Abs. 1 DS-GVO nachgewiesen werden können, was eine entsprechende Dokumentation voraussetzt.

- Die Einwilligung muss freiwillig abgegeben worden sein (Art. 4 Nr. 11 DS-GVO), wobei die besonderen Anforderungen nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO i. V. m. ErwGr. 43 DS-GVO zu beachten sind.

- Erforderlich ist eine Willensbekundung für den bestimmten Fall, in informierter Weise und in unmissverständlicher Form (Art. 4 Nr. 11 DSGVO), wobei die Anforderungen nach Art. 7 Abs. 2 DSGVO i. V. m. ErwGr. 32 und 42 DS-GVO zu beachten sind.

- Der Verantwortliche muss Mechanismen bereithalten, die den Widerruf der Einwilligung ermöglichen und Informationen bereithalten, wie die Einwilligung widerrufen werden kann. 

- Im Falle der Einwilligung durch ein Kind in Bezug auf Dienste der Informationsgesellschaft müssen die Voraussetzungen nach Art. 8 DS-GVO vorliegen."

Sind diese Bedingungen nicht gewahrt, sollen die ursprünglichen Zustimmungen nach Auffassungen der DSK unwirksam sein.

2. Bei unwirksamer Einwilligung (angeblich) kein Rückgriff auf gesetzliche Normen:

Ist eine Einwilligung unwirksam, so soll - so jedenfalls die Ansicht der DSK - ein Rückgriff auf andere gesetzliche Normen der Datenverarbeitung nicht wirksam sein. Wörtlich äußert sich die DSK wie folgt:

"Eine Einwilligung, die nicht den dargestellten Anforderungen genügt, ist unwirksam und kann nicht als Rechtsgrundlage für eine Datenverarbeitung herangezogen werden.

Die Datenverarbeitung in diesem Fall auf eine andere Rechtsgrundlage zu stützen, beispielsweise die Wahrung berechtigter Interessen des Verantwortlichen oder eines Dritten (Art. 6 Abs. 1 lit. f DS-GVO), ist grundsätzlich unzulässig, denn der Verantwortliche muss die Grundsätze der Fairness und Transparenz (Art. 5 Abs. 1 lit. a DS-GVO) beachten.

Jedenfalls ist ein willkürliches Wechseln zwischen Einwilligung und anderen Rechtsgrundlagen nicht möglich."

Anmerkung von RA Dr. Bahr:

Für den Standpunkt der DSK, dass ein Unternehmer sich nicht parallel auf unterschiedliche Rechtsgrundlagen berufen können soll, findet sich kein klarer Hinweis im Gesetz. Im Gegenteil, die DSK bedient sich hier vielmehr der Generalklausel des Art. 5 DSGVO, um ihre Meinung zu begründen. Hier zeigt sich auch, wie schwach das Argument des Gremiums ist.

Wenn nämlich der Gesetzgeber tatsächlich ein solches Ausschlussverhältnis hätte vorsehen wollen, hätte er dies in Art. 6 DSGVO festgehalten. Dies ist aber gerade nicht der Fall. Vielmehr stellt Art. 6 DSGVO sämtliche Verarbeitungsgründe gleichberechtigt nebeneinander. Es existiert weder ein Rangverhältnis noch ein zwingendes Ausschlussverhältnis zwischen den einzelnen Gründen. Auch wenn die DSK in anderen Positionenpapieren diese Behauptung teilweise aufstellt.

Wie immer bei Stellungnahmen der DSK gilt es darauf hinzuweisen, dass diese Positionspapiere keine rechtsverbindliche Wirkung haben. Vielmehr werden die im Zweifelsfall angerufenen Gerichte das letzte Wort haben. Der Ausgang eines Gerichtsverfahrens ist damit häufig vollkommen offen.